【“十三五”成就巡礼】河北：用创新发展“金钥匙” 开启发展新征程

不难看出，罗伯茨意在强调，部落社会的习惯法来自于习惯，是习惯发展的必然结果。

如果将司法案例转化为机器可以识别的数据，促进法律语言与机器语言的相互勾连，推动司法逻辑与技术逻辑的有机衔接，就能实现智能化的类案推送。在行为对象上，行为对象的同类性程度影响着危害结果的判断。

公平正义是社会主义法治体系的核心价值追求，必须将公平正义贯彻到形式的规则统一与实质的权利保障等各方面。二是缺乏类型思维的指导，很难建立体系化的类案判断标准，导致类案判断标准的孤立与分散。随着技术的进步，生成式人工智能具备大数据分析、高速运算和内容自动生成功能，通过对分散孤立的司法个案数据进行深度挖掘与计算分析，可以生成系统性的类案谱系与类案判决文书。由此，法益的形态可以分为个人法益与超个人法益（集体法益），前者与个人的基本权利高度相关，是基本权利的实质内容。挖掘并展现事物之间的相关关系是大数据技术天生的优势，人工智能技术是建立在对已决案件的大数据统计分析基础上，关注案件知识图谱之间的相关性。

基于特定个案权利考量的差异化判决，更符合司法公正的实质面向。那么在推进类案裁判智能化的过程中，不能将一切都交给机器。这与私人之间的利益博弈中经常出现的信息不对称现象有关。

但是，在经济全球化的时代中，这样的基础基本上已经不复存在。那些因为特定的社会、政治、经济因素而在私人领域中拥有一种稳定的、结构性的优势地位的人，在为了获得权利而与他人展开的博弈中会获得一种有利的权利配置格局，与之相对的人相应地会处于一种不利的状态。在有些时候，这种竞赛甚至导致一些法律体制从已经存在的现状倒退。其典型是人身自由权、健康权、隐私权等。

如果拥有权力的一方不必承担其决策的成本，那么在权力关系中就很可能存在一种负外部性，这会激励拥有权力的人滥用权力。也正是因为有这样的问题，民法存在着规制欺诈的制度。

权力关系的存在，以相关当事人之间存在一定的组织性的从属关系为前提，缺乏这一前提，就不会发生严格意义上的权力现象。参见[美]詹姆斯·M·布坎南、戈登·塔洛克：《同意的计算：立宪民主的逻辑基础》，陈光金译，中国社会科学出版社2000年版，第93页。[63]如果我们仍然坚持一种保障性的自由理念，认为人的保障应该居于绝对优先的地位，那么先前以民族国家为基本单位的国家立宪主义，就必须要走向一种全球立宪主义，以全球性的法律治理机制对全球化了的市场力量进行规制。笔者只是试图通过这一分析展示这样一个事实：由于权利的法律结构本身就内含了权力的因素，在具备特定前提的时候(例如出现了结构性权利配置不对等的情况)，权利的拥有同时也意味着权利人对义务人的单方面支配。

[47]这一原则，面对现实中存在于当事人之间的事实上的巨大实力差距，注定是个很容易被穿越的稀疏屏障。私法立宪主义主张在保障后一种权利的同时，应警惕其中所内含的权力性因素以及由此而导致的对义务人基本自由的威胁。当宪法可以充当约束政治权力的法律工具时，一部宪法的制定就同时意味着立宪主义所主张的权力制约理念的落实。[5]关于全球化对法律，特别是对民法可能具有的影响，参见N. Irti, Le catégorie giuridiche della globalizzazione, in Rivista di diritto civile,2002,625ss.[6]私法立宪主义这一概念，根据笔者有限的阅读，是意大利法哲学家路易吉·费拉乔里(Lmgi FermjolD在他发表于2004年的一'篇论文中提出来的，参见Luigi Ferrajoli, Per un costituzionalismo di diritto privato, in Rivista critica del diritto pnvato,2004, pp.ll-24。

八、结语在传统的民法研究中，在公法与私法二元划分的框架下，公法研究与私法研究这二者之间几乎处于一种鸡犬之声相闻，老死不相往来的状态。在这种不对等的权利配置下，权利的权力属性就会明白无疑地显现出来。

基于立宪主义所主张的任何权力都必须受到约束的观念，必须对私人领域中的权力进行控制，以保护私人的基本自由。殊不知，消极自由的保障在结构上是给所有的私人施加一种普遍的针对他人的消极不作为义务，因此的确能够确保所有的私人的自由。

参见[英]以赛亚·伯林：《自由论》，胡传胜译，译林出版社2003年版，第189页以下。[14]参见金自宁：《公法/私法二元划分的反思》，北京大学出版社2007年版，第54页以下。[53]毫无疑问，私法立宪主义支持前者，对后者则主张采取一种有条件的认同的态度，其条件就是它不能违反前者所设立的界限。合意就意味着义务人一方在接受权利人对自己课加的义务时是自愿的。[37]这种正当性是一种基于社会普遍的伦理、道德意识可以合理期待的正当性，而不是依据同意即正当的形式主义论证而得到的正当性。[2]参见梁慧星：《从近代民法到现代民法20世纪民法回顾》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版，第228页以下。

当然，对于经济法以及经济立宪的内涵，还存在另外一种可能的理解，也就是把经济关系彻底从私人领域中分离出来，归入公共领域，用公共领域的政治性的治理原则来处理经济问题。一旦采取了决议上的全体一致原则，就不再有少数派和多数派的区分，也无须为了少数派的自由和利益而约束多数派。

合意原则对合意所指向的权利义务配置格局的正当化论证，充其量不过是一种形式性的(甚至带有明显的循环意味的)论证。[36]与公共领域不同的是，私人领域中的私人在行使其积极自由(也就是为自己获取权利，向对方课加义务)的时候，必须以合意原则为前提，这在某种意义上可以看作是采取了在公共领域的治理活动中无法实践的全体一致原则。

到目前为止，仍然没有发展出一种理论对这些现象给出统一的、融洽的解释。G. Solan, Soctaltsmo e diritto privato, edizione postuma a cura di P. Ungari, Milano,1980.[57]Cfr. G. Alpa, Trattato di diritto civile. I, Storia, Fonti, inter pretazione, Milano,2000.[58]Cfr.，C. Salvi, Norme costituzionali e diritto privato: attualità di un insegnamento, in Rivista critica di diritto privato,2004,237.[59]参见吴越：《经济宪法学导论》，法律出版社2006年版。

在这种权利配置方法下，法律事先规定一定的权利(比如说所有权、他物权、债权、知识产权等)的法律结构，但是并不规定这些权利与某个私人主体的归属关系。如果存在一部叫做宪法的文本，但它并不能承担约束政治权力的任务，这时立宪主义的理念就并没有得到贯彻。关于温德夏伊德的观点，参见前引[24]，Windscheid书，第170页以下。[53]关于包括经济自由主义在内的各种类型的自由的论述，参见[英]霍布豪斯：《自由主义》，朱曾汶译，商务印书馆1996年版。

另一种是积极的，在他人同意的前提条件下，为他人设立义务(这种义务与自己对他人拥有的权利相对应)的积极自由(free?to)。[50]在欧洲国家，所有权之类的财产权与体现基本自由的权利在宪法层面上受到保障的程度是不同的。

这就解释了为什么当事人会对自己感到明显吃亏的方案仍然表示同意。面对这种现实，要想在私人利益博弈过程中自动出现均衡，唯一可以指望的是当事人之间的事实上的优势地位具有流动性、互换性。

英国一直没有成文的形式上的宪法，但却是立宪主义最早的发源地。为了贯彻任何权力都必须得到制约的理念，20世纪后半期以来的民法对私人关系中存在最浓重权力色彩的领域，例如劳动雇佣关系领域、消费者与企业之间的关系领域，进行了大规模的干预，形成了劳动者保护与消费者保护等独特的法律规范群。

目前广泛存在的重污染产业从存在较高的环境保护标准的欧美国家向第三世界国家的转移，就是这样的一个实际例子。但是，本文的切入点不再是那些说得已经很多，但仍然神秘莫测的私法公法化、公法私法化之类的说法。[20]Cfr., A. Somma, Autonomia privata, in Rivista di diritto civile,2000,597ss.[21]运用经济学分析方法也可以对权力控制的必要性给出论证。博弈的过程是在双方当事人之间进行此消彼长的利益分配的过程，而不是双方各自发现其合理利益的过程。

[32]与积极自由相对的消极自由概念的提出和运用，主要归功于英国政治哲学家伯林。[3]参见傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第239页。

[4]参见邱本：《从契约到人权》，《法学研究》1998年第6期。经济关系立宪与劳动关系立宪、家庭关系立宪一样，都属于私人领域中立宪主义的重要组成部分。

私法立宪主义正是在这种意义上运用立宪主义这一概念。这样，立法活动在实质上就等同于共同体所有成员在一起签订契约。

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